Se analiza en esta entrada el plazo de prescripción para que las partes prestatarias puedan ejercitar la acción de restitución de cantidades por la nulidad de la cláusula gastos de la escritura hipotecaria, los hitos temporales jurisprudenciales seguidos por los tribunales europeos, nacionales y como podría afectar en los derechos de las personas consumidoras.
Teniendo en cuenta y partiendo de la premisa de que la acción de nulidad es imprescriptible debido a su propia naturaleza, pues implica que aquel acto sancionado con la nulidad es contrario a normas imperativas o prohibitivas o carece de alguno de los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil: consentimiento, objeto o causa. Siendo una nulidad de pleno derecho de las clausulas abusivas en relación con el artículo 8.2 LCGC, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas insertas en un contrato que se haya celebrado con un consumidor. Con los efectos jurídicos que se despliegan del artículo 83 de la LGDCU, las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, pero seguirá siendo obligatorio cumplir con el resto del contrato, siempre que dicha relación contractual pueda subsistir sin dichas estipulaciones nulas. En el último párrafo se establece que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.
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CONTEXTO HISTÓRICO
JURISPRUDENCIAL DEL TS Y TJUE.
Antes de la jurisprudencia del Tribunal Judicial de la Unión
Europea 9 y 16 de julio de 2020, la cuestión sobre la prescripción de la acción
restaurativa era objeto de discusión jurídica en los litigios sobre gastos
hipotecarios en las Audiencias Provinciales. Se establecieron tres corrientes
jurisprudenciales:
a.- Unas Audiencias Provinciales se decantaron por la tesis de
que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la
subsiguiente reclamación de cantidades derivadas de dicha nulidad. SAP de
Alicante, sección 8º, de 26 de marzo de 2018, SAP de León de 15 de octubre de
2018
b.- Otras Audiencias Provinciales establecían la hipótesis de
que la acción de nulidad es imprescriptible, pero la acción restaurativa esta
sujeta al plazo de prescripción de cinco
años del artículo 1964 del Código Civil (10 años en el derecho común catalán),
pero con la problemática de establecer o determinar el dies a quo desde que esta acción pudo ejercitarse en relación al
artículo 1969 CC. La Sentencia de la AP La Rioja de 21 de febrero de 2018 estable
el dies a quo desde el día que se
declare la nulidad de la cláusula gastos: “…
hasta que se declare la nulidad de la cláusula.” Hasta ese momento difícilmente
podrían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Hilo
jurisprudencia seguido también por las Audiencias Provinciales de Cádiz, Málaga
y la sección octava de Madrid.
c.- Otra corriente jurisprudencial menos seguida fue la de establecer el plazo de prescripción desde que se realizaron los pagos indebidos por parte prestataria. Sentencia de la Audiencia Provincial de (sección 9º) de 1 de febrero de 2018, también seguida en la AP de A Coruña, AP de Jaén, 15 de octubre de 2018 y La Audiencia Provincial de Barcelona, Secc 15, de 25 de julio de 2018.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de
2 de mayo, número de recurso 619/2018 estableció que el inicio del cómputo para
ejercitar la acción debe situarse en el día en que el Tribunal Supremo dictó
una serie de sentencias uniformes (23 de enero de 2019) en que se declaró que
las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del
contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez
expulsada la cláusula del contrato. Respecto de la jurisprudencia del Tribunal
Judicial de la Unión Europea 9 y 16 de julio de 2020, admitió que la acción de
restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.
El problema en la práctica de esta interpretación, como predijo ya el TS en el auto del 23 de enero de 2019, es que este criterio de establecer el die quo de la prescripción para reclamar los gastos, afectaría al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE.
Lo fundamental en la interpretación que venía a establecer las sentencias del TJUE de 9 y 16 de julio, es que la prescripción de la acción restaurativa debe respetar el principio de efectividad. La Audiencia Provincial de Jaén 5/2021, 14 de Enero de 2021, presidente D. Rafael Morales Ortega, siguió manteniendo el criterio de la realización de los pagos: “Tal criterio ha de mantenerse, según el criterio de esta Sala, tras el dictado de la STJUE 16 de julio de 2020, que considera conforme a la Directiva 93/2013 la fijación de plazos razonables para el ejercicio de la acción de restitución; estimando además que el dies a quo para su ejercicio es el momento en que se realizaron los pagos, como ya había sostenido un importante sector de nuestra jurisprudencia.” La última sentencia de la AP Jaén 5/2021, 14 de Enero de 2021, presidente D. Rafael Morales Ortega: mantiene el criterio de esta Sala, tras el dictado de la STJUE 16 de julio de 2020.
Seguía habiendo por tanto pronunciamientos dispares en el criterio de establecer una prescripción a la acción restaurativa, ante esta incertidumbre interpretativa el Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, recurso 1799/2020 da dos opciones interpretativas elevadas cuestión prejudicial.
a) Que el día inicial del
plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la
cláusula. Esta solución puede ser contrario
al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios
del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de
restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de
prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es
imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta.
b) Que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA). Este criterio plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.
La STJUE de 25 de enero de 2024, considera que cabe la prescripción, pero esta estará condicionada por el principio de efectividad (47): “conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo”. Se exige por el TJUE que para establecer el dies a quo se debe asegurar que las personas consumidoras tengan conocimiento pleno de que puede reclamar las cantidades de los gastos indebidos y que tenga el suficiente tiempo para ejercer la acción restaurativa.
COMPARATIVA PRESCRIPTIVA CON LA CLÁUSULA SUELO.
La SAP Jaén 181/2019, 20 de febrero de 2019, explicaba la prescripción de la cláusula suelo en comparativa con la cláusula gastos:
a.- En relación a la cláusula suelo: “… la devolución del dinero es una consecuencia inherente a la declaración de nulidad de la cláusula, un efecto automático y ex lege derivado de dicha declaración por lo que al no caducar aquélla tampoco caduca la posibilidad del prestatario que ha abonado una cantidad por aplicación del suelo, de reclamar el resarcimiento de tal cantidad. Siguiendo la interpretación de la Sentencia del TJUE sentencia, n.º C-154/15, de 21 de diciembre de 2016, ECLI:EU:C:2016:394 (caso Gutiérrez Naranjo): “la limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión” (73). Por lo que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo (75).
En relación a las cláusulas suelo la sentencia, n.º C-869/19, de 17 de mayo de 2022 reconoce la facultad juez nacional para efectuar un examen de oficio y establecer la devolución total de lo pagado indebidamente por cláusula suelo, en relación con el artículo 7 la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, que impone la obligación de los estados miembros a establecer medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En este caso el Alto Tribunal Europeo analiza los principios procesales de equivalencia, efectividad y cosa juzgada y los contrapone con el derecho del justiciable a la tutela efectiva de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril. (Si quieres saber más sobre la razón jurídica de la revisión de oficio de la cláusula suelo y análisis de los principios mencionados, recomiendo la lectura del siguiente artículo: La restitución de oficio del total de lo pagado por cláusula suelo. Nueva STJUE - Iberley
b.- Tratamiento recibe la cláusula de gastos, sigue la redacción de la SAP Jaén 181/2019, 20 de febrero de 2019: “… donde existe una diferencia fundamental pues no se trata ya de un dinero que el prestatario haya entregado en beneficio del prestamista sino del pago por parte de aquél de unos importse que corresponden al banco pero que en definitiva el beneficiario es un tercero (la Hacienda Pública).” En esta misma AP Sentencia de 16 de octubre de 2018 discrepaba del referido al plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad del artículo 1301 del CC, entendiendo que se iniciarían los cuatro años que se establecen para su ejercicio, a la fecha de consumación de los contratos de préstamo, esto es, a la finalización de su vigencia. Haciendo alusión a la Sentencia AP Jaén, 15 de octubre de 2018 y a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc 15, de 25 de julio de 2018 en la que se llega a la conclusión de que mientras la acción de nulidad es imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción resarcitoria que estaría sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales, art. 1964 del CC), a computar desde la fecha de la efectividad de la prestación, esto es, del pago por el prestatario. Esta última solución jurídica de establecer el dies a quo en la fecha de pago del prestatario esta desfasada como veremos en el siguiente apartado por ser contrario al principio de eficacia de la comunidad europea.
¿CÚANDO ESTABLECER EL
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN? DIES A QUO.
En relación con el principio de efectividad, sólo quedaría una posibilidad para fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción de restitución de los gastos hipotecarios. Considerar que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, otorgaría además seguridad jurídica a los consumidores, que no son sino las víctimas de la imposición de cláusulas abusivas por las entidades. Solución que persigue los fundamentos de la Directiva 93/13, que no es otra que la de disuadir la mala práctica bancaria de incorporar condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos de adhesión que impone a sus clientes.
Todavía no hay, tras la publicación de la STJUE de 25 de enero de 2024 un criterio claro y uniforme en el Alto Tribunal. Por lo que dependiendo donde residas unas Audiencias Provinciales abordaran el asunto de establecer la prescripción de la acción de resarcimiento, de una forma u otra, en relación al principios comunitarios de efectividad y seguridad jurídica. Es decir, algunas establecen el dies quo en relación al último pago (contra el principio de efectividad), otras defiende que es un plazo imprescriptible, hasta no se declare la nulidad (problema con el principio de seguridad jurídica), otras abocan por la teoría del conocimiento del consumidor, el día cuando supo que podía reclamar (problemática con el principio de efectividad y seguridad jurídica).
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