En esta entrada se va a estudiar la viabilidad de la
reclamación de la Comisión de Apertura. Se analiza dicha viabilidad con la
doctrina del Tribunal Supremo Sentencia nº 816/2023 del 29 de mayo de
2023, en la que se analiza la cláusula que establece una Comisión de Apertura
realizando un examen conforme a los parámetros de la Sentencia del Tribunal
Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023. No cabe una afirmación
general de validez o invalidez, sino que es necesario el examen caso por caso.
CONCEPTO DE COMISIÓN DE APERTURA.
La Comisión de Apertura, definida desde una perspectiva funcional en un contrato de préstamo o crédito, es la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de dicho préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc. TST número 816/2023 del 29 de mayo de 2023.
La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso de la STS 816 de 29 de mayo 2023.), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:
“4. Comisiones.1. Comisión de apertura.-
Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del
préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad
prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente
integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de
apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su
forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]”
La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los
contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14.4 en relación a las Normas
de Transparencia en la Comercialización de Préstamos Inmobiliarios: "Si se
pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y
englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del
préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista,
ocasionada por la concesión del préstamo.
En el caso de préstamos denominados en
divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo,
cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial
del préstamo."
LA STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto
C-565/21) 12 / 16. LA COMISIÓN DE APERTURA NO FORMA PARTE OBJETO PRINCIPAL DEL
CONTRATO.
"1.- En primer lugar, la
sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto
principal del contrato, al mantener un concepto estricto de
elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del
prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo
que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el
sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos
esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con
consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad)
aunque sea transparente."
Al no formar parte del Objeto Principal del Contrato
esta Comisión puede ser sometida al Control de Transparencia y Control de
Contenido.
PARÁMETROS DE TRASNPARENCIA DEL STJUE.
A continuación, la STJUE especifica cuáles son los
elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que
establece la Comisión de Apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara
y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como
requisito previo de transparencia para su licitud:
"(i) Evaluar las
consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula,
lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados
como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay
solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o
entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad
financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa
nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en
relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención
que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en
que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la
concesión del préstamo o crédito.
En relación al solapamiento
de las distintas comisiones (ii), habría que ver si en el préstamo aparece ya
reflejada otra comisión con una función casi exactamente igual. Se me ha
planteado algún préstamo con esta posibilidad por lo que en el mismo clausulado
se reflejaba también la Comisión por Estudio o de Formalización aunque al 0 %,
pero aún así se aprecia un solapamiento de gastos. ¿No creé?
En relación a (iii) comprobación de que la Entidad Financiera había suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. Habría que acudir a las que correspondieran la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. O la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
La Orden de 5 de mayo de 1994. En relación a La Oferta Vinculante tendrá un plazo de
validez no inferior a diez días
hábiles desde su fecha de entrega (artículo 5. Oferta vinculante). Por lo que
respecta al Acta de Otorgamiento (artículo7) El prestatario tendrá derecho a
examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el
despacho del Notario al menos durante los tres
días hábiles anteriores a su otorgamiento.
Desde junio de 2019, con la Ley de Crédito Inmobiliario, los notarios están obligados a realizar el Acta de Transparencia, teniendo la oferta vinculante un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde su fecha de entrega. Además, la parte prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato la siguiente documentación que viene establecida en extenso artículo 14.
INSTRUMENTOS DE COMPROBACIÓN DEL TSJUE.
A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de
comprobación:
“(i) A los efectos de que el
prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de
apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la
naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la
comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder
entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado
32).
(ii) En concordancia con el
control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas
contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse
especial relevancia a la información que la entidad financiera debe
ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad
ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más
específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional
comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos
suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del
funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así
como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor
tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución
correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de
febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así,
valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho
contrato».
(iii) De dicha información, el
juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las
consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza
de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la
ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46). 13 / 16
4.-“
ABUSIVIDAD EN RELACIÓN A LA CONDICIÓN
GENERAL. A su vez, a efectos de examinar la posible
abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe
comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese
tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio
importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de
apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el
equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del
contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en
relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con
esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor
(apartados 51, 58 y 59).
Es decir, en cuanto al Control de Contenido el
Tribunal de Justicia parte de que la Comisión de Apertura no es por si misma
abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar
que:
- no pueda considerarse
razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan
en el ámbito de las prestaciones antes descritas;
- o que el importe que debe
abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en
relación con el importe del préstamo.
Descartada que la comisión de apertura forme parte del
objeto principal o elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, en
los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre
cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, de manera que
interpretando la jurisprudencia comentada “at supra”, siendo la Comisión
de Apertura objeto de Control de Contenido (abusividad) aunque sea
transparente, que se le haya suministrado a los consumidores por la entidad la
información obligatoria conforme a la normativa nacional se le realice una
oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
No cabe una afirmación general de validez
o invalidez, sino que es necesario el examen caso por caso, conforme a los
parámetros establecidos por el TJUE, para determinar su licitud.
La Comisión de Apertura debe ser objeto de Control de Contenido (abusividad) aunque sea transparente.
COSTE MEDIO DE LA COMISIÓN DE APERTURA.
La Comisión de Apertura es clara y
comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas (requisito
previo de transparencia para su licitud) . A los efectos de que el Prestatario
pueda ser consciente de la carga económica de la Comisión de Apertura, es
decir, que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha
comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo Audiencia
Provincial de Jaén, Sentencia 777/2023, de 30 de junio de 2023, número Recurso:
423/2023, ponente Miguel Ángel Torres García, sigue la doctrina mencionada del
TS que establece el cote medio de la comisión de apertura para establecer
cuantitativamente cuando se produciría la desproporcionalidad o el
desequilibrio en los consumidores: "según las estadísticas del
coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho
coste oscila entre 0,25% y 1,50%. Por
lo que, se podría establecer el límite económico de la Cláusula de Apertura en
el 1'50%, en relación al capital inicial del préstamo. A partir de ese límite
se podría considerar que la cláusula produce un desequilibrio económico en la
parte prestataria y por tanto nula.
CONCLUSIONES.
PRIMERA.
El concepto con valor jurídico de la Comisión de Apertura es el que define sus
funciones en función de la normativa aplicable del momento.
SEGUNDA.
La Comisión de Apertura no forma parte principal o esencial del precio y por
tanto del contrato. Por lo que se puede someter la Cláusula que contiene la
Comisión de Apertura a los exámenes de Transparencia y Control de Contenido Abusividad.
TERCERA. Control
de Transparencia. Solapamiento de las distintas comisiones. Comprobar si en el
préstamo aparece ya reflejada otra comisión con una función "casi exactamente
igual" o igual. ¿Una Comisión de Apertura es compatible legalmente con una Comisión de estudio o formalización? ¿Hay solapamiento de Comisiones o Gastos?
CUARTA.
Comprobar que la Entidad Financiera había suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional
a las partes prestamistas y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con
el tipo de contrato suscrito.
QUINTA. Control
de Abusividad. Una vez pasado el Control de Transparencia o de Contenido cabe
alegar desproporcionalidad económica. Según las estadísticas del coste medio de
comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila
entre 0,25% y 1,50 %.
SEXTA Y FINAL.
No cabe una afirmación general de validez o invalidez, sino que es necesario el
examen caso por caso, conforme a los parámetros establecidos por el TJUE, para
determinar su licitud.
Espero que si has llegado hasta aquí la lectura te haya sido de interés ¿Cómo interpretan los tribunales de tu zona la abusividad de la Comisión de Apertura? ¿Te gustaría saberlo? comenta y dale me gusta para apoyar el blog.
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