EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y SUS DIFERENCIAS CON EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

Foto de Picas Joe

    En esta entrada vamos analizar el delito contra el patrimonio de administración desleal, y estableceremos las diferencias en relación a otros delitos patrimoniales como la estafa y la apropiación indebida.

ÍNDICE.

1. - CONTEXTO HISTORICO

2. - ¿DONDE SE REGULA LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA?

3. - EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

3.1. - SUJETO PASIVO. ¿QUIÉN ES EL PERJUDICADO?

          3.2. - SUJETO ACTIVO. ¿QUIÉN COMETE ADMINISTRACIÓN DESLEAL? 

3.3. - BIEN JURÍDICO

3.4.1. - DINERO O PATRIMONIO COMO BIEN JURÍDICO.

3.4.2. - COMSUMACIÓN DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA. DESTINO DEFINITIVO DEL DINERO.

3.5. - ELEMENTOS TÍPICOS

3.6. - RESULTADO.

3.7. - FINALIDAD PUNITIVA. 

4. - CONCURSO DE NORMAS.

 

                                                        1.- CONTEXTO HISTÓRICO. 

El CP de 1995 abordó la introducción de los delitos societarios en España. Una de las razones principales de la incriminación de los abusos por parte de administradores en las entidades mercantiles fue la necesidad de descargar al delito de apropiación indebida de funciones incriminatorias que no le eran propias. La razón era que, con anterioridad, existía en nuestro país una jurisprudencia hipertrofiada del delito de apropiación indebida, precisamente por la ausencia de otras modalidades típicas que afrontaran la administración desleal de sociedades.

En la reflexión de la doctrina, se señalaba que efectivamente podían verificarse excesos en la conducta del administrador, por comportamiento fraudulento o desleal, que no alcanzaban el rango de las conductas apropiatorias o de distracción definitiva que exige el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, y fue por ello que en el Código Penal de 1995, se incluyó en el capítulo de delitos societarios, el delito de administración desleal del art.295 CP.

Después de la aprobación del CP de 1995, en una primera etapa la jurisprudencia no acabó de desprenderse de la interpretación hipertrofiada del delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , provocando la "fagocitación" del delito societario de administración desleal, que al poco de entrar en vigor se encontró sin un ámbito efectivo de vigencia. Este efecto se produjo a partir de la sentencia del caso "Argentia Trust" ( STS 26/2/1998, nº 224/1998 ).

En efecto, esta sentencia explicó que antes de la reforma operada en 1.983 en el CP de 1.973, el art. 528 CP definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán "el que defraudare a otro" podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. Convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta

En la actualidad tras la reforma operada en el Código Penal 2015, el Título XIII del Libro II se ha visto ampliamente modificado, no sólo en cuanto a la introducción de los “delitos leves” sino también en cuanto a la introducción autónoma de nuevos tipos penales, tales como el “Delito de Administración Desleal.

2.- ¿DONDE SE REGULA LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA?

    En la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En concreto: El DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL en el  Artículo 252 del  Código Penal “1.Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.  (no hay dolo enriquecimiento ). Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

Sección 2.ª bis DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA. Artículo 253 CP:

"1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. Artículo 254. 1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses."

 

Se deducen las siguientes diferencias:

APROPIACIÓN INDEBIDA. El administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación.

-     ADMINISTRACIÓN DESLEAL. El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria.

    El administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una apropiación indebida ( art. 253 C.P .).

El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal ( art. 252 C.P .)».

 

3.- El DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

A.- SUJETO PASIVO. ¿QUIÉN ES EL PERJUDICADO?

    Debemos tener en cuenta, que no sólo las personas jurídicas pueden ser perjudicadas en su patrimonio por una mala gestión de quien lo tiene confiado, las personas físicas también poseen un patrimonio que en ocasiones es confiado a un tercero, ya sea en virtud de la ley, por decisión de la autoridad o contractualmente, de cuya gestión se pueden derivar perjuicios para su titular, pensemos por ejemplo en quien ejerce funciones tutelares y aun no habiéndose apropiado de bienes ha causado un perjuicio al patrimonio del tutelado por haber llevado una gestión del patrimonio haciendo operaciones indebidas o dejando de hacer las que le eran exigibles.

B.- SUJETO ACTIVO. ¿QUIÉN COMETE ADMINISTRACIÓN DESLEAL? 

Realizando una interpretación literal del tipo administración desleal del artículo 252. 1. CP: ... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se deduce como sujeto activo haya adquirido facultades para administrar un patrimonio ajeno, ya sea por imposición legal, encomendadas por cargo o las asumidas mediante un acuerdo o negocio jurídico. 

Dicho responsable o sujeto activo del delito de administración desleal, lo puede ser también de  indebida si además este se lucrara (ánimo lucrativo) para si o para un tercero o no diera conocimiento del paradero del dinero u patrimonio. Artículo 253. 1 CP: ... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 

C.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

    - el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, afecta o lesiona el DERECHO DE PROPIEDAD

    - en el DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL afecta al PATRIMONIO

    - EL HURTO con la diferencia de que en la apropiación indebida no existe sustracción previa.

Por lo que, comete un DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado que le ha sido confiado. El delito de Administración Desleal BIEN JURÍDICO afecta más al patrimonio, que a la propiedad siendo una conducta más cercana a la estafa, aunque sin exigirse que concurra engaño. DIFERENCIA CON LA ESTAFA.

El delito de administración desleal como delito autónomo.

Ejemplo de administración desleal. Los dos administradores de la entidad actuaban incumpliendo a sabiendas las obligaciones propias de todo empresario en relación con la Ilevanza de contabilidad, cometiendo numerosas irregularidades contables, de forma que la contabilidad de la empresa no reflejaba la situación real ni en cuanto a los resultados ni en cuanto a su patrimonio, con la consiguiente disminución del mismo.

 

D.- DINERO O PATRIMONIO COMO BIEN JURÍDICO.

En el caso del dinero siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio que no es una cosa mueble sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad.

    Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Ahora bien, los dos tipos delictivos apropiación indebida y administración desleal no vacían de contenido la rúbrica de lo que se quiere tipificar, porque en todo caso en la ADMINISTRACIÓN DESLEAL requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado y en la APROPIACIÓN INDEBIDA se requiere además un ánimo o dolo lucrativo por parte del sujeto activo u persona que administra el patrimonio.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de administración desleal requiere que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio.

 

E.- COMSUMACIÓN DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA. DESTINO DEFINITIVO DEL DINERO. 

    Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio.

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS 11 de julio de 2005)  La naturaleza de la sanción penal como "ultima ratio", y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

 

F.- ELEMENTOS TÍPICOS

En relación a la tipicidad que configuran el delito de Administración Desleal, apreciamos que NO EXIGE ni ánimo de lucro ni que se actúe en beneficio propio o ajeno, ni que se tenga ánimo fraudulento, por lo que la mera realización de la conducta descrita en el artículo 252 da lugar a la comisión de la infracción penal.

De otro lado SE EXIGE la INFRACCIÓN DEL DEBER ASUMIDO, ya sea mediante abuso o mediante infidelidad, entendiendo en el primer supuesto ABUSO: que el administrador se extralimita en las facultades que se le ha otorgado y en el segundo INFIDELIDAD que no actúa con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado.

 

G.- RESULTADO.

Finalmente, se exige que la conducta llevada a cabo por el administrador haya ocasionado un perjuicio patrimonial, lo que podría considerarse como una disminución del patrimonio efectivamente evaluable o una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que ha dejado de realizar aquella operación que le era exigible. Para la doctrina alemana no es necesario que se lesione el patrimonio, basta con la puesta en peligro del mismo.

 

D.- FINALIDAD PUNITIVA.

La finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo. El acusado, en quien habían sido delegadas las más amplias funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de los intereses del patrimonio.

 

4.- CONCURSO DE NORMAS

Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 253 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

Espero que si has llegado hasta aquí te haya sido de provecho a lectura, comenta si tienes alguna opinión que aportar sobre este delito u otro de tipo económico. ¿Cómo aplicarías el concurso de normas? ¿Algún ejemplo?

Alejandro Parra Franco abogado

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BIBLIOGRAFÍA / FUENTES.

-          Rocío Pérez Gómez. Revista de Derecho vLex - Núm. 136, Septiembre 2015. Cargo: Juez sustituta de los juzgados de Barcelona Id. Link: https://app.vlex.com/vid/regulacion-delito-administraciondesleal-nuevo-582612095.

-          STS 425/2016, 19 de Mayo de 2016, Número de resolución: 425/2016

-          STS 313/2019, 17 de Junio de 2019, Número de resolución: 313/2019

Foto de Picas Joe: https://www.pexels.com/es-es/foto/de-madera-dinero-juguete-juguetes-11348104/